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6. L'Autorità e l'applicazione decentrata degli articoli 85 e 86 del Trattato CE
tp6N. 6 (dicembre 1997)
Autori:
Mario Todino
SINTESI
La tutela della concorrenza nelle Comunità europee è stata caratterizzata, nel corso degli ultimi anni, da una sempre maggior partecipazione delle istanze nazionali, giudici e autorità antitrust, alla gestione dell'attività di enforcement delle regole comunitarie di concorrenza. Le iniziative concretamente assunte dalle istituzioni comunitarie al fine di favorire l'applicazione decentrata delle regole comunitarie di concorrenza si sostanziano essenzialmente nella tendenza a ridurre il campo di applicazione delle norme comunitarie di concorrenza a favore di quelle nazionali, a delegare più poteri alle autorità nazionali antitrust e ai giudici, nonché infine a definire in maniera più precisa il quadro delle rispettive competenze.
A fronte di un'accelerazione del processo di decentramento sul versante comunitario, contestualmente, sul versante nazionale, l'Autorità ha acquisito formalmente i poteri di applicazione degli artt. 85-86, sicché ad essa, attualmente, si schiude un'alternativa per svolgere le funzioni a cui è preposta, consistente nell'applicazione delle norme del trattato ovvero delle disposizioni della legge n. 287/90.
In siffatto rinnovato contesto, dove l'Autorità cumula le competenze relative alla normativa nazionale e a quella comunitaria in funzione decentrata, si pone l'esigenza di verificare, su un piano sostanziale, se ed in quale misura, ricorrendo ad uno strumento normativo piuttosto che a un altro, l'Autorità possa disporre di un margine operativo più ampio per sanzionare delle fattispecie restrittive della concorrenza. La questione che fino ad ora è stata trascurata, attesa la corrispondenza per contenuto delle disposizioni nazionali con quelle comunitarie, potrebbe rivestire al contrario particolare interesse ove si consideri che alcune differenziazioni cominciano a delinearsi tra i due ordinamenti, anche in ragione delle diverse prassi applicative. Dette divergenze appaiono più chiaramente in relazione alla possibilità di valutare la legalità di norme e di atti di carattere pubblico idonei a rendere inefficaci le regole di concorrenza dirette alle imprese. Nella materia, infatti, le istituzioni comunitarie, poste di fronte alla questione della applicabilità delle norme in materia di intese e abusi a condotte di imprese promananti direttamente o indirettamente da misure normative, hanno elaborato alcune originali soluzioni giuridiche fondate sull'effetto utile degli artt. 85-86, arrivando così, in talune circostanze, a sanzionare comportamenti di imprese ancorché avallati da atti e norme di carattere pubblico. In quest'ambito vanno distinte due problematiche affini, la prima relativa ad intese e abusi posti in essere da imprese le cui condotte risultano normativamente “coperte” e la seconda relativa ad abusi di posizione dominante commessi da imprese investite di diritti speciali o esclusivi. Soprattutto in quest'ultimo settore appare astrattamente ipotizzabile, ancorché problematico, che l'Autorità ricorra all'applicazione diretta del combinato disposto di cui agli artt. 90 e 86 del Trattato CE al fine di disapplicare una riserva normativa costitutiva di un diritto esclusivo laddove questa si presenti esorbitante.
Da un punto di vista procedurale, poi, va accertato se, nell'applicazione degli artt. 85-86 in funzione decentrata, l'Autorità possa far discendere dalla titolarità di tali disposizioni poteri ulteriori a quelli di cui normalmente dispone, come in particolare quello di adottare delle misura provvisorie. In proposito, è sulla base dell'esigenza di assicurare una tutela piena ed effettiva degli interessi giuridicamente rilevanti derivanti dalle norme comunitarie che, sia pure nella consapevolezza della delicatezza e complessità della questione, sembra possa ritenersi astrattamente ipotizzabile il ricorso ad una misura cautelare in sede di applicazione da parte dell'Autorità degli artt. 85-86 del Trattato CE.